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  • 时间:2019-02-28 21:23
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仲裁成败的关键取决于仲裁员,从规则和制度层面上保证仲裁员的公正性是仲裁程序正当性的重基础之一。本文试通过对民商事仲裁中仲裁员公正性制度的研究,探讨仲裁员公正性保障制度,形成比较完善的仲裁员公正性保障体系。 关键词仲裁员公正性利害关系披露制度 作者简介:王菲,海南大学诉讼法专业2009级硕士研究生。 中图分类号:G641文献标识码:A文章编号:1009-0592(2011)12-224-02 一、仲裁员公正性的概念 对仲裁员公正性的求,追溯到古老的“自然公正”原则,即“任何人不得担任自己案件的法官”,也就是说仲裁员与案件不能存在“利益冲突”。“利益冲突”就是指能够影响仲裁员公正性的因素,如果仲裁员在案件中的涉及某种利益,就会影响仲裁员对案件的公正裁决。国内外的立法对仲裁员公正性并没有统一规定,只有《国际仲裁员道德守则》(以下简称《道德守则》)中对仲裁员公正性做出了反向定义:“不公正仲裁员在仲裁中偏向于一方当事人,或对争议事项存有偏见”。简单说来,仲裁员公正性是指仲裁员在双方当事人面前应当保持一种不偏不倚的中立态度,不得对任何一方当事人或争议的焦点有偏袒或是歧视。 二、影响仲裁员公正性的主情形 公正性是一个抽象的概念,是仲裁员的一种心理活动,外人很难直接看出仲裁员的内心是否持着公正的态度,这种思维活动只有通过仲裁员的某些行为或言论表现出来时,才可以为他人所认识。在实践中,仲裁员明显表现出不公正的情况很少,太过明显的表现会使仲裁员的名誉大大受损,影响他的职业生涯。我们从以下几点可以判断仲裁员公正性是否受到影响。 (一)是否存在重大利益 重大利益包括两种情形,一种情形是仲裁员是一方当事人,或是作为一方当事人的代表,如当事人公司的负责人、董事或经理等;另一种情形是仲裁员与一方当事人或案件裁判结果有利害关系,例如当事人是仲裁员的客户,且仲裁员从这种长期的业务来往中获取了大量的经济收入。《道德准则》将这两种情形归为“不可弃权的红色清单”。这两种情形违背了“任何人不得担任自己的法官”的自然公正原则,因而这两种情形是仲裁当事人不能协议放弃的,是对当事人意思自治的一种限制手段。若在仲裁中存在这两种情形,仲裁员就缺乏了公正性的判断,就算是最最正直的法官也无法保证自己能处于这两种情形之下,做出公正的、不失偏颇的判决。 (二)与当事人或其代理人有友好或敌对关系 仲裁员与当事人或其代理人若存在以下几种关系,一般就会被认为仲裁员与当事人或其代理人存在利益关系。一是仲裁员是一方当事人或其代理人的近亲属,如仲裁员与一方当事人的高级官员是父子关系,那么将会导致仲裁裁决被撤销;二是仲裁员或其律师事务所与纠纷当事人之间有业务往来的关系;三是仲裁员与当事人或其代理人之间存在着友好关系或敌对的利害关系。 (三)曾经参涉过该案件 仲裁员曾经接触过正在仲裁的案件,而这种接触可能会引起人们对仲裁员的公正性产生质疑的情况是:第一,仲裁员曾经就争议的案件为一方当事人提供过法律建议或专家意见;第二,仲裁员曾以其他身份或方式参与该案件的进展。例如曾担任该争议案件的调解员或相关案件的仲裁员。处于这两种情况下的仲裁员,都在仲裁程序开始以前对仲裁争议的实体问题有了了解或进行了深入思考,极可能产生先入为主的认识,从而损害了仲裁的公正性。而且在仲裁之前与一方当事人讨论过案件的实际情况,这相当于剥夺了另一方当事人平等的陈述自己观点的权利,违背了程序公正原则。但是仲裁对程序公正的求并不如诉讼那么严格。在实践中,同一仲裁员连续参涉相关案件或类似案件的情况也并不少见。 (四)对仲裁所涉及的问题公开发表言论 仲裁员是一个平常人,有自己的情感观念,他的种族、宗教、文化、政治立场、性别等都不能成为对其公正性产生异议的理由。与此同时,仲裁员往往是某个行业的专业人士,这是他们不论是担任专职的仲裁员,还是兼有其他职业,总会有自己对相关问题的专业看法。仲裁员曾在对文章的评论、公开的讲座或其他公开场所对仲裁的某些问题发表过一般的个人见解,而非专门针对正在仲裁的案件,就不存在利益冲突,不属于影响仲裁员公正性的范畴。因为:首先,仲裁员公开发表的观点属于当事人能通过正常途径得知的。当事人在确定仲裁员人选时,一般会先了解仲裁员对涉及的仲裁争议的立场。其次,仲裁员的观点也并非一成不变的,随着环境的变化以及阅历的增加,仲裁员对某一问题的看法也会随着时间的变化而变化。再次,仲裁员的裁决应当是基于案件的具体情况做出的,案件情况不同,仲裁员的立场也不同。 但如果仲裁员所发表的观点太过极端、言辞太过尖锐,给人们留下偏袒或不公正的印象,人们就会对他的公正性产生质疑。而仲裁员若对仲裁中的案件公开表明特定自己的立场想法,则属于仲裁员应当予以披露的情形,而对于利益冲突是否存在,还看仲裁员公开的表态是否会影响仲裁案件的结果。 (五)仲裁过程中的不当行为 仲裁员在仲裁过程中出现的不当行为,可能招致人们对其公正性产生合理怀疑。但如果仅是以不当行为这一理由就能成功的对仲裁员的公正性提出异议的情况比较少见。可如果仲裁员做出更过分的行为,甚至违反仲裁法的规定与一方当事人私下接触、商讨与仲裁中的案件有关的事情,则仲裁员的公正性将得不到保障。《道德守则》中的“绿色清单”允许当事人在指定仲裁员前与该仲裁员有单方面的接触,但这种接触的行为仅仅止步于了解该仲裁员担任仲裁员的可能性和资格,或确定首席仲裁候选人的名单,而不允许涉及仲裁案件的实体问题或程序事项。《道德守则》规定,在仲裁程序进行的过程中,仲裁员应当尽量避免与一方当事人或其律师因案件的问题产生单方的接触,如若发生这种类型的接触,仲裁员应当立即通知另一个当事人和其他的仲裁员并明确告知接触的原因和内容。 (六)过去的关系 过去的关系并不必然就能造成仲裁员与案件存在利益冲突,我们应当根据这种关系的性质、紧密程度、持续的时间及相隔时间的长短等来进行客观的判断。这种过去的关系是否存在有利益冲突取决于它是否会对仲裁员公正的态度产生影响,或者这种关系是否会给仲裁员带来现存或将得的利益。例如某仲裁员过去曾经常为一方当事人提供仲裁服务,如果仲裁员判决该当事人胜诉,将会使其与当事人的关系更加友好亲密,进而为仲裁员带来更多业务,增加仲裁员的收入。《道德守则》对可能会影响仲裁员公正性的过去的关系界定了一个期限,这个期限是三年,我们都认为这个期限是一个合理期限。若未超过该期限的过去关系,我们有理由认为这种过去关系对仲裁员的公正性产生了影响。 三、仲裁员公正性保障 (一)仲裁员负有主动披露的义务 雨果·布莱克大法官曾经说过:“求仲裁员向当事方披露可能产成潜在偏见之印象的任何交往,没有什么比这更能影响仲裁程序的有效性了”。仲裁员的主动披露义务贯穿仲裁程序的始终,始于仲裁员接受委任之时直至仲裁程序的终结。最常用的做法是仲裁员自接受委任时起便以书面形式向当事人及仲裁庭表明仲裁员的公正性并作出陈述。仲裁员主动披露的目的是告知仲裁当事人特定情形,此举方便后者对特定情形进行客观判断(即援用理性第三人标准的前提):对仲裁员公正性是否存在正当质疑。即使受限于理性第三人的判断标准,但是否披露最终取决于仲裁员的自由裁量。而披露的本身对于仲裁员来说也是一个是否放弃自身利益的博弈,完全取决于仲裁员是否自律。 (二)当事人基于“正当之质疑”可申请仲裁员回避 当事人有权利求得到一个公正的审判,但对仲裁员的公正性提出异议,也可能是当事人拖延仲裁程序的一个伎俩也。这种伎俩可能会影响仲裁庭的组成,也可能是当事人逃避对己不利的仲裁裁决。因此在其中寻求恰当的平衡是极其重的。可以这么规定,仲裁员在进行披露之后,当事人应在合理的期限内予以答复,否则即视为当事人的默示同意。 (三)对仲裁员的回避应当进行司法审查 在实践中有三种做法:一是仲裁庭首先对回避申请进行裁决,裁决被驳回的,当事人可在合理的期限内请求有管辖权的法院进行司法复审;二是由有管辖权的法院直接对当事人的回避申请作出决定;三是有管辖权的法院将仲裁员的公正性作为仲裁裁决被撤销或不予执行的考量事项之一。前两种是裁决前的程序,司法审查一裁终审,不得上诉,以此避免仲裁的拖沓迟延;后一种是裁决后程序,可以对抗仲裁庭的裁决,但却使已完成的仲裁程序变得毫无意义,对双方当事人均为不利,也违背了仲裁高效率的初衷。在救济程序中,披露并不必然导致仲裁员的回避,这需引起我们的注意。仲裁员的回避不在于未披露本身,而是取决于披露的情形是什么。而仲裁庭对于仲裁员的异议申请又多采严格审慎的态度,因此,对仲裁员公正性的司法审查就显得尤为重。 在支持仲裁的大环境下,仲裁发展成为解决民商事纠纷的一个重途径。仲裁员的公正性直接关系到仲裁结果的公正,是制约仲裁制度发展完善的一个关键因素。构建仲裁员公正性制度,提高仲裁员的素质,建立健全仲裁员公正性保障机制,规范仲裁员的行为将任重而道远。 注释: “Amanmaynotbeajudgeinhisowncase”. 《国际仲裁员道德守则》第3条第l款. UNCTTRAL《示范法》第12条、瑞典《仲裁法》第9条、法国《民事诉讼法》第1452条、荷兰《民事诉讼法》第1034条、德国《民事诉讼法》第1036条、UNCTTRAL《仲裁规则》第9条、ICC《仲裁规则》第7条第2救、伦软国际仲裁院《仲裁规则》第5条第3款、美国仲裁协会《国际仲裁规则》第7条。 参考文献: [1]杨良宜.仲裁法—从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁.北京:法出版社.2006. [2]林一飞.国际商事仲裁法律与实务.北京:中信出版社.2005. [3]侯登华.论仲裁员的公正性保障.仲裁与法律.2002(3). [4]萧凯.从富士施乐仲裁案看仲裁员的操守与责任.法学.2006(10). [5]周晓明.谈仲裁员的操守.仲裁与法律.2004. [6][美]科恩·杰罗姆著.萧凯译.中国的国际商事仲裁:个人经验的一些思考.法学.2005(7).